La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha rechazado que los ayuntamientos cobren una tasa a las empresas de telefonía por el uso que realizan los usuarios de teléfonos móviles del espacio aéreo que se eleva sobre el suelo del municipio.

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Juan Gonzalo Martínez Micó, rechaza la ordenanza fiscal que en tal sentido aprobó en 2013 el Ayuntamiento de San Cebrián de Castro (Zamora) y destaca que “es como si cada Ayuntamiento aspirara a imponer un canon por la navegación de aeronaves que circulen por encima del territorio local”. El Supremo destaca que la tasa vulnera la Constitución, la Directiva Europea del sector, y la Ley General Tributaria, ya que es “una inaceptable invasión de las competencias estatales y una manifiesta duplicidad impositiva”.

El citado Ayuntamiento se consideraba amparado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en cuanto autoriza a las entidades locales a establecer tasas por aprovechamiento especial del dominio público local. Pero el Supremo recuerda que el derecho de vuelo (espacio sobre el suelo del municipio) “siempre va ligado a las construcciones e infraestructuras que puedan realizarse sobre la superficie del terreno, sin que en absoluto pueda definirse aquel derecho como una facultad genérica del titular del suelo para considerar hasta el infinito todo «el aire» que se extienda sobre el terreno de su propiedad”.

Añade que el propio Ayuntamiento expuso de forma reiterada en el Informe Técnico-Económico que sirvió de base a la Ordenanza que el pretendido objeto de gravamen de la Tasa no son solo los tendidos de redes fijas que se eleven por encima del suelo, lo que se trataría de una construcción y sí podría dar lugar a la imposición de una tasa a su titular, “sino que es la ocupación que del aire hacen las ondas de telefonía móvil”.

El Supremo rechaza los recursos del Ayuntamiento zamorano y de la Federación Nacional de Asociaciones y Municipios con Centrales Hidroeléctricas y Embalses, que también defendía la tasa de San Cebrián de Castro.Ambas entidades plantearon recurso contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que dio la razón a Telefónica Móviles España, S.A., y anuló la tasa en cuanto gravaba “el uso u ocupación del suelo o vuelo del dominio público local por clientes receptores de los servicios de las empresas operadoras de las telecomunicaciones (…) y que operen mediante el uso de radio frecuencias para la emisión de ondas de radio que posibiliten las telecomunicaciones, las cuales llegan a aparatos terminales transceptores o denominados teléfonos móviles o desde móviles a otros receptores, consideradas comunicaciones, intercomunicaciones o interconexiones ya sean de datos, de voz, imagen o todos ellos, que necesariamente llegan o salen de los aparatos de telefonía móvil, cuyos usuarios ocupan o pueden ocupar suelo del dominio público municipal «.

El Supremo indica que del tenor literal del transcrito artículo 2.b de la Ordenanza (que queda anulado) parece deducirse que el hecho imponible de la tasa vendría dado por el aprovechamiento especial que del vuelo del dominio público local –“espacio aéreo situado sobre calles, plazas, parques y demás vías y caminos públicos”- obtienen las operadoras de telefonía móvil “por el mero hecho de tener clientes abonados a líneas de móvil en el municipio, y ello bajo los presupuestos de que la telefonía móvil conlleva necesariamente el tránsito indiscriminado de ondas radioeléctricas por el espacio aéreo (vuelo) y de que los abonados portadores de sus móviles transitan u ocupan, o pueden transitar u ocupar, el suelo municipal”.

Para el Supremo, “la regulación del hecho imponible que lleva a cabo la Ordenanza Municipal recurrida vulnera frontalmente la Ley General de Telecomunicaciones, ya que es cuestión pacífica que el espacio radioeléctrico no es propiedad de las entidades locales sino que es de titularidad estatal. La imposición de una tasa municipal por el uso del dominio radioeléctrico supone una inaceptable invasión de las competencias estatales y una manifiesta duplicidad impositiva que contraviene el artículo 31 de la Constitución y los principios generales que han de regir la imposición fiscal recogidos en el artículo 3 de la Ley General Tributaria”.

“Es evidente –añade– que de imponerse la tasa de telefonía móvil establecida en la Ordenanza se estaría dando carta de naturaleza a dos tributos con idéntico hecho imponible, concurriendo, además, la circunstancia de que la Administración local carece de competencia para gravar el espacio radioeléctrico, por ser éste de titularidad estatal, lo que convierte a la Tasa debatida en este procedimiento en manifiestamente ilegal”.

Se produce, adicionalmente, una vulneración del artículo 6 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que, al regular los principios que han de regir la tributación local, prohíbe que la fiscalidad municipal recaiga sobre bienes, actividades o negocios realizados fuera del territorio de la entidad local (como se encuentra el dominio estatal radioeléctrico) y declara que los tributos municipales no implicarán obstáculo alguno a la libre circulación de servicios.

Además, argumentan los magistrados, en relación con la ocupación de la propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, el artículo 13 de la Directiva europea del sector “autoriza un gravamen vinculado, primero, a la colocación o instalación física de las infraestructuras y, después, a su titularidad, por lo que no cabe entender amparado por dicho precepto un gravamen municipal como el cuestionado, que se configura al margen o con independencia de las infraestructuras físicas y que, en realidad y puesto que es notorio que los usuarios/clientes en algún momento transitarán por las calles, parques o plazas, se establece como un canon «del sistema puro de telefonía» móvil’ -en expresión de la propia Ordenanza-, es decir, un gravamen que recaería sobre la actividad misma que posibilita la emisión de ondas de radio que circulan por el espacio, lo que la Ordenanza denomina, impropiamente «vuelo del suelo de dominio público».

A los efectos de delimitar el concepto de vuelo, la Sala indica que la Ordenanza impugnada emplea un concepto de «vuelo» “que parece, por así decirlo, remontarse sin mayor matización a la época de los jurisconsultos romanos, que reconocían al propietario la facultad de utilización indefinida del espacio aéreo que se halla sobre su fundo y del subsuelo bajo él, y de los ulteriores romanistas medievales, que emplearon una fórmula mucho más absoluta: el poder del propietario se extendía usque ad sidera et usque ad inferos ; algo así como que la propiedad de la tierra va desde los cielos hasta los infiernos, en palabras de la sentencia (del TSJ de Castilla y León) recurrida”.

La sentencia impone el pago de las costas a las recurrentes, por haberse desestimado totalmente su recurso, por una cuantía máxima de 8.000 euros.