Por Mª Dolores del Río y Alejandro Penalba, abogados en Bonet Abogados.

El mundo cambia y nosotros con él. Las nuevas tecnologías nos ofrecen múltiples ventajas, pero también plantean nuevas situaciones conflictivas a las que la legalidad debe dar una respuesta.

En los últimos años las redes sociales se han implantado en nuestro día a día de una forma realmente asombrosa. Prácticamente todo el mundo tiene un perfil en Facebook, Twitter, Instagram o WhatsApp y a diario publicamos fotografías, estados o mensajes, es decir, decidimos voluntariamente hacer pública una parte, más o menos grande, de nuestra intimidad.

En otros artículos ya hemos hablado de los peligros que suponen “comercializar” con nuestra información y hemos advertido que nada es gratis en internet y que el precio por disfrutar de ciertos servicios son nuestros datos personales, pero que pasa cuando no son nuestros datos personales los que compartimos, sino los de nuestros hijos:

Al respecto, ya son muchos los clientes que nos plantean las siguientes cuestiones: ¿Puedo publicar fotos de mi hijo menor de edad en las redes sociales? ¿Necesito el consentimiento de mi pareja?

Hay que tener en cuenta que el artículo 13.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, nos dice que a partir de los 14 años será el menor que pueda dar el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, por lo que la cuestión que vamos a analizar será para los menores de esa edad.

Para empezar a analizar esta cuestión tenemos que atender al artículo 18.1 de la Constitución Española que dice: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Este derecho fundamental es inherente a cualquier persona y, además, es irrenunciable.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2015, determina al respecto:

                “La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico (SSTS de 19 de noviembre de 2008 ; 17 de diciembre 2013 ; 27 de enero 2014, entre otras). En definitiva, es la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina la consecuencia de su desatención”.

Es decir, para poder publicar una imagen de un menor de 14 años debe mediar el consentimiento de sus padres o representantes legales, en caso contrario, sea cual sea la finalidad de la misma, no podrán difundirse.

Por tanto, cuando media el consentimiento de ambos progenitores no hay problema alguno en publicar en redes sociales las imágenes de los menores siempre que se actúe con sentido común y velando por los intereses del menor(no facilitar un posible abuso escolar futuro, o una sobreexposición pública, por ejemplo), pero ¿qué pasa cuando uno de los dos progenitores no está de acuerdo?

Esta situación se suele plantear con asiduidad en los procesos de divorcio o entre parejas separadas con hijos menores en común. Es bastante habitual que los progenitores o las nuevas parejas de los progenitores publiquen fotos de los menores en sus perfiles de Facebook, Instagram, su foto del WhatsApp o en cualquier otra red social y que al otro progenitor no le parezca bien dicha circunstancia.

Al respecto se ha pronunciado la Justicia mediante la Sentencia de la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 4 de junio de 2015, entre otras. En este caso se discutía, entre otras cuestiones, la publicación de una foto del menor en Facebook por parte de uno de los cónyuges siendo denunciada esta situación por el otro que no había prestado su consentimiento.

Esta sentencia resuelve esta cuestión en el Fundamento de Derecho cuarto destacando que, como hemos visto, estamos tratando un derecho fundamental del artículo 18 CE, y que, para poder ejercerlo, en el caso de un menor de 14 años, hace falta el consentimiento de ambos progenitores pues son ambos los titulares de la patria potestad (art. 154 CC). El art. 156 CC, dice la sentencia, determina que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Por tanto, podemos concluir que, dado que la patria potestad la ejercen ambos progenitores (salvo que por Sentencia judicial le haya sido retirada a alguno de ellos), y al no tratarse de situaciones de urgente necesidad, para poder publicar una fotografía o un vídeo del menor en redes sociales será necesario el consentimiento de ambos cónyuges, sin tener relevancia quien tenga la custodia. En caso de no existir acuerdo entre las partes decidirá un Juez el conflicto quien ponderará el tipo de perfil donde se pretenda publicar la imagen (no es lo mismo un perfil abierto que puede ver cualquiera que uno cerrado que solo es compartido con un círculo muy cerrado de amistades), la tipología de la fotografía o la conveniencia de su publicación, siempre teniendo en cuenta el interés general del menor.

En Bonet Abogados, tenemos en cuenta estas circunstancias y, por ello, siempre recomendamos dejar regladas estas cuestiones en los Convenios Reguladores para evitar posibles conflictos futuros entre los progenitores.