La respuesta es que sí, puede hacerlo. Pero es un riesgo excesivo habida cuenta de la reforma del Código Penal, Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que se centra en la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El legislador ha generado un riesgo efectivo para las empresas, con resultados en forma de penas tales como cuantiosas multas, disolución de la empresa, suspensión de las actividades de la empresa hasta por 5 años, clausura de sus establecimientos hasta 5 años, prohibición temporal de realizar determinadas actividades, inhabilitación hasta 15 años para obtener subvenciones y/o ayudas públicas así como para contratar con la Administración, y por último, intervención judicial de la empresa hasta por 5 años.

Demasiadas consecuencias para unas situaciones que se pueden atajar con la implantación de un efectivo Programa de prevención de delitos para empresas, que, si bien no puede entenderse como un “salvoconducto” puesto que no es un seguro absoluto, sí que minimiza al máximo la responsabilidad de la mercantil respecto de los actos de sus trabajadores e incluso directivos.

Un buen Programa de prevención de delitos para empresas bien ejecutado y bien actualizado, deja el riesgo en cantidades imperceptibles, con una molestia mínima al devenir de la empresa, que una vez implantado, no verá alterada su actividad.

Un primer punto que hay que tener en consideración es que hay que distinguir la responsabilidad de la persona jurídica y la del administrador de la mercantil, que no tienen por qué ir unidas, dependiendo del caso concreto.

Hay que entender que no basta la actuación como administrador en nombre de una persona jurídica, sino que es necesario el conocimiento y la voluntad de realizar la conducta delictiva. En definitiva, es insuficiente la condición de representante legal de la empresa para apreciar responsabilidad penal si no consta que se haya tenido alguna intervención concreta en la conducta imprudente.

Por tanto los administradores societarios responderán por los actos que realicen por dolo e imprudencia, los que se cometan por acción y por omisión, y por los actos cometidos en primera persona o por autoría mediata.

Este abanico tan amplio nos indica que para que un administrador quede exculpado penalmente no es suficiente con no haber participado directamente en el delito, sino que además debe hacer todo lo que sus funciones le permitan  para evitar que el mismo se cometa y lo más importante, poder acreditarlo.

Respecto a la responsabilidad penal de la persona jurídica, las consecuencias directas sobre la empresa, entramos dentro de unos parámetros más amplios, pero a la vez, más evitables, al tener una herramienta efectiva que intercepta el riesgo.

El artículo 31 bis del Código Penal maneja la posibilidad de exención para la persona jurídica en casos de delitos cometidos en el seno de su organización, pero siempre que se den las siguientes condiciones: 

La utilización adecuada de medios de prevención. Esto debe entenderse como haber generado un mecanismo con protocolos que permitan organizar y gestionar y que nos lleven al resultado buscado, que no es otro que una efectiva vigilancia y control sobre la actividad íntegra de la empresa. El objetivo es claro, evitar la comisión de cualquier tipo de delitos en el seno de la empresa.  Es lo que llamamos Compliance penal, y evidentemente, debe ser implantado con anterioridad a la comisión de los hechos para tener efectividad.

La implantación de un Programa de prevención de delitos para empresas lleva aparejada la existencia de una figura determinante en el funcionamiento del mismo, el responsable de cumplimiento normativo: El compliance officer o director de cumplimiento normativo velará para que se ejecute, se cumpla y se actualice el plan de prevención y fiscalizará la aplicación del mismo.

Existe un tercer elemento algo menos concreto, pero igualmente importante. Debe existir la acreditación de que la empresa ha puesto todos los medios a su alcance para evitar las consecuencias delictivas, pero que, en el caso de haberse cometido alguno, el “infractor” haya burlado conscientemente los mecanismos de la empresa para, dolosamente, cometer el acto ilícito por cuenta propia y al margen de la mercantil.

Así como que el Compliance officer no haya faltado a las funciones propias de su cargo como responsable del cumplimiento del plan elaborado por el Programa de prevención y por consiguiente de obstaculizar cualquier actividad delictiva. 

Si se cumplen los requisitos expuestos, no es extraño que la persona que cometió el delito pueda ser condenada y la persona jurídica absuelta. He aquí la importancia de contar con el respaldo de un despacho experto en Compliance corporativo para prevenir problemas futuros que pueden generar una situación extrema a una mercantil.

En conclusión, el ordenamiento jurídico ha previsto la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero a la vez, pendiente de la evolución jurisprudencial, establece las herramientas necesarias para poder exonerarse de dicha responsabilidad con el cumplimiento de determinadas normas y procedimientos a seguir.

Ante el riesgo existente en cualquier actividad, el mejor aval para velar por la no repercusión a la persona jurídica de responsabilidades penales es establecer un Programa de prevención de delitos para empresas fiable y darle un cumplimiento efectivo.