1. Antecedentes del caso

Se plantea si una sociedad española, que invierte en fondos y sociedades de capital riesgo español y decide invertir directamente en un fondo de capital riesgo de Luxemburgo, puede beneficiarse de las ventajas fiscales que la Ley del Impuesto sobre Sociedades prevé para los socios de este tipo de entidades (entidades de capital riesgo) que están constituidas en España.

1. Respuesta a la consulta

1. 1. Redacción del artículo 50 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Este artículo condiciona la aplicación del régimen especial a “Las entidades de capital-riesgo, reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (…)”.

Por lo que se refiere a los socios de estas entidades, es decir, lo que sería la sociedad residente en España, establece “Los dividendos o participaciones en beneficios percibidos por los socios de las entidades de capital-riesgo tendrán el siguiente tratamiento (..)”.

Opinamos que debe entenderse referida a las entidades definidas en el apartado 1 del artículo.

Por tanto, los beneficios tanto para los socios como para las entidades de capital riesgo se tienen que aplicar para socios o ERC que cumplan el requisito de estar reguladas por la Ley 22/2014.

de este texto legal determina que entidades pueden considerarse dentro del ámbito de la Ley:

“a) A las ECR y a las EICC que tengan su domicilio social en España en el caso de sociedades, o que se hayan constituido en España, en el caso de fondos.

b) A las ECR y a las EICC constituidas en otro Estado miembro de la Unión Europea, gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en un Estado miembro, al amparo de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE y los Reglamentos (CE) n.º 1060/2009 y (UE) n.º 1095/2010, cuando se comercialicen en España a inversores profesionales. En este caso, sólo les serán aplicables en su actuación en España las normas a las que se refiere el artículo 76.

c) A las ECR y a las EICC constituidas en terceros estados gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea al amparo de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, cuando se comercialicen en España a inversores profesionales. En este caso, sólo les serán aplicables en su actuación en España las normas a las que se refiere el artículo 77.

d) A las ECR y a las EICC gestionadas por sociedades gestoras no domiciliadas en un Estado miembro de la Unión Europea, cuando se comercialicen en España a inversores profesionales. En este caso, sólo les serán aplicables en su actuación en España las normas a las que se refiere el artículo 78.

e) A las ECR señaladas en las letras b), c) y d) anteriores cuando se comercialicen en España a inversores no profesionales tal y como están definidos en el apartado 3 del artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. En este caso, les serán aplicables en su actuación en España las normas a las que se refiere el artículo 79 y lo previsto en los apartados 2 y 4 del artículo 75 respecto de la comercialización de ECR a inversores que no sean profesionales.

f) A los Fondos de Capital Riesgo Europeos (FCRE) regulados por el Reglamento (UE) n.º 345/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013, sobre los fondos de capital riesgo europeos, que tengan su domicilio social en España en el caso de sociedades, que se hayan constituido en España en el caso de fondos, o que se comercialicen en España en virtud de dicho Reglamento europeo.

g) A los Fondos de Emprendimiento Social Europeo (FESE) regulados por el Reglamento (UE) n.º 346/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013, sobre los fondos de emprendimiento social europeos, que tengan su domicilio social en España en el caso de sociedades, que se hayan constituido en España en el caso de fondos, o que se comercialicen en España en virtud de dicho Reglamento europeo.

2. Asimismo, esta Ley será de aplicación a las sociedades gestoras de entidades de tipo cerrado (SGEIC) constituidas de acuerdo con lo previsto en el Título II, a las sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC) que gestionen ECR, EICC, FCRE o FESE, a los depositarios de esas entidades, así como a otras entidades que presten servicios a las ECR o a las EICC, en los términos establecidos en esta Ley”.

En el caso de un fondo de capital riesgo constituido en la Unión Europea gestionado por una sociedad gestora autorizada en un Estado miembro al amparo de la Directiva reseñada, que se comercialice en España a inversores profesionales, podría aplicarse la Ley 22/2014 (parcialmente) siempre que se cumplan la comercialización tal y como establece el artículo 76 de la Ley 22/2014:

“1. La comercialización en España de las acciones y participaciones de las ECR y EICC a que se refiere el artículo 5.1.b) que se dirija a inversores profesionales tal y como se definen en el apartado 3 del artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores será libre con sujeción a las normas previstas en este artículo, desde que la autoridad competente del Estado miembro que haya autorizado a la gestora de aquellas comunique a esta última que ha remitido a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el escrito de notificación que incluya la siguiente información:

a) Identificación de las entidades que la gestora pretende comercializar, así como dónde se encuentran establecidas las mismas.

b) Las disposiciones y modalidades de comercialización de las acciones o participaciones en España, y cuando proceda, sobre las clases de estas o sobre las series de aquellas.

c) El reglamento del FCR o FICC o los documentos constitutivos de la sociedad.

d) El folleto de la entidad de inversión, en caso de que sea exigible, y el último informe anual.

e) La identificación del depositario de la entidad de inversión.

f) Una descripción de la entidad de inversión, o cualquier información sobre ésta, a disposición de los inversores.

g) Información sobre el lugar en que se encuentra localizada la entidad de inversión principal si la entidad de inversión que se pretende comercializar es una entidad subordinada.

h) Cuando proceda, información sobre las medidas adoptadas para impedir la comercialización de participaciones de la entidad de inversión entre inversores minoristas.

Los informes anuales que se elaboren con posterioridad a la inscripción de la ECR o EICC extranjeras en España, podrán ser requeridos durante cinco años por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

2. Cuando se trate de una entidad subordinada, ésta solo se podrá comercializar en España si la entidad principal está domiciliada en la Unión Europea y está gestionada por una gestora autorizada al amparo de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011.

3. La notificación del apartado 1 deberá acompañarse del certificado acreditativo de las autoridades competentes del Estado miembro de la Unión Europea de origen de la gestora que acredite que dicha gestora está autorizada de conformidad con la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, para gestionar entidades de inversión con una determinada estrategia de inversión.

4. El escrito de notificación del apartado 1 y el certificado señalado en el apartado 3 deberán presentarse, al menos, en una lengua habitual en el ámbito de las finanzas internacionales, siendo admisible su envío por medios electrónicos.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores no podrá exigir información o documentación adicional a lo establecido en este artículo.

5. Las entidades de inversión deberán respetar las disposiciones normativas vigentes en España en lo que respecta al régimen de comercialización y publicidad en España. La Comisión Nacional del Mercado de Valores supervisará el cumplimiento de estas obligaciones.

6. Conforme a lo establecido en esta Ley, las gestoras de estas entidades de inversión deberán facilitar a los accionistas y partícipes de estos últimos: los pagos; la adquisición por las ECR y EICC de sus acciones o el reembolso de sus participaciones; la difusión de las informaciones que deban suministrar a los accionistas y partícipes residentes en España; y en general, el ejercicio por estos de sus derechos”.

Por tanto, si el fondo de capital riesgo luxemburgués cumple con los requisitos establecidos en alguno de los párrafos descritos más arriba (está constituido según Directivas mencionadas y se domicilia, o se constituye o se comercializa en España) y cumple las condiciones de comercialización según el artículo 76 transcrito, entendemos que estaría dentro del ámbito de aplicación de la ley 22/2014y, por tanto, podrían los socios beneficiarse de la exención, como lo harían los socios de cualquier fondo de capital riesgo, o entidad de capital riesgo domiciliada en España. 

1. 1. Consulta de la Dirección General de Tributos

La DGT ha tenido ocasión de pronunciarse en materias relacionadas con este asunto en su consulta vinculante V3448-15, de 11 de noviembre. En ella establece que, el régimen fiscal especial solo resulta aplicable a las entidades acogidas a la ley 22/2014, hablando de un supuesto en que la ERC pudiera no ser residente en España: “De acuerdo con el precepto transcrito, la aplicación del régimen especial mencionado requiere que la entidad de capital riesgo se encuentre regulada en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre (EDL 2014/190126). En consecuencia, en la medida en la que al FCRE le resulte de aplicación las disposiciones de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre (EDL 2014/190126), el mismo se beneficiará del régimen especial contenido en el artículo 50 de la LIS (EDL 2014/199485)”.

La DGT tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la apertura del beneficio fiscal a socios de entidades de capital riesgo no residentes y se ciñó al criterio de aplicación de la Ley 22/2014, y por tanto evitó el pronunciamiento sobre la aplicación a todo tipo de entidades de capital riesgo con residencia europea.

1. 1. Opinión del Despacho

En la medida en que Luxemburgo es un país miembro y se beneficia de estas libertades, los socios residentes en España deberían tener acceso a la aplicación de este régimen fiscal especial, como socios de entidades de capital riesgo, de manera que el estado de residencia no suponga un desincentivo para invertir en cualquiera entidad de capital riesgo con domicilio o constitución dentro de la UE.

El criterio de la DGT es restrictivo y ambiguo ya que hace una remisión genérica a la Ley 22/2014 y no concreta, como hace en otros ámbitos si los beneficios se deben extender a todas las entidades de capital riesgo con una regulación equivalente a la Ley 22/2014 dentro de la UE o de la Directiva que traspone dicha ley.

En este sentido, será aplicable a los socios de un fondo de capital riesgo cuando, como establece el artículo transcrito, esté domiciliado en España, esté constituido o se comercialice (según definición) en los términos del artículo, en España.

Es cuestión de tiempo que surjan conflictos en este ámbito y el TJUE emita dictamen favorable a la libre circulación de capitales. De momento, y sin una respuesta contundente de la DGT la aplicación del beneficio fiscal para los socios SOLO se sería factible cuando la sociedad sea una entidad de capital riesgo, según la Ley 22/2014.

Un argumento adicional a favor de la aplicación de los beneficios fiscales a los socios residentes en España de fondos de capital riesgo situados en otros estados miembros de la UE es la propia redacción literal del artículo 50 de la LIS ya que condiciona la aplicación del régimen fiscal del artículo para las propias entidades de capital riesgo a la sujeción a la Ley 22/2014, pero cuando se refiere a los beneficios de los socios, habla genéricamente de las entidades de capital riesgo. Si hubiera querido excluir a los socios no residentes habría debido especificar, las entidades de capital riesgo definidas en el primer párrafo, o las entidades de capital riesgo a las que les resulte de aplicación la Ley 22/2014, pero omite cualquier remisión.

Loreto Rubio Tarazona

Área de fiscalidad y Tributación

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