Lo que era previsible en el ámbito de la importante reforma penal relativa a la responsabilidad de las personas jurídicas, se ha producido definitivamente: el Pleno del Tribunal Supremo, en su extensa y pormenorizada Sentencia 154/2016 de 29 de Febrero, aprecia por vez primera desde la entrada en vigor de la nueva regulación, la responsabilidad penal de la empresa.
En este supuesto concreto, lo hace por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con el resultado de que dos de las tres empresas son condenadas con la pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial alguna, y a la tercera le priva de la capacidad de realizar actividades comerciales en España. Y a las tres, con una multa de 775 millones de euros, cada una.
A continuación vamos a extraer los puntos clave de esta sentencia, algunas de las particularidades de la cual nos parece especialmente interesantes.
1) REQUISITOS PARA LA RESPONSABILIDAD.-
El Tribunal Supremo sigue, obviamente, las directrices del art. 31 bis del Código Penal, y exige que: a) se cometa algún delito previsto en el catálogo de responsabilidad de la persona jurídica, y b) que las personas físicas que lo cometen formen parte de la persona jurídica (en alguna de las variantes normativamente contempladas).
Ahora bien, la Sentencia avanza en el requisito de contar con un programa de prevención, y nos dice que se ha de analizar “si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho”, lo que ahonda en la línea de la Circular 1/2016 de la Fiscalía. Es decir, se valora el hecho de que la persona jurídica tenga una cultura empresarial conforme al ordenamiento jurídico, además de tener su programa de cumplimiento.
Un programa o manual que actuará como causa de justificación, a la hora de eliminar la responsabilidad de la persona jurídica. Ahora bien, coloca la obligación de demostrar su existencia o inexistencia en la acusación (no en la persona jurídica acusada), pues de lo contrario se entraría en un sistema de responsabilidad objetiva.
2) DERECHO DE DEFENSA.-
Analiza la Sentencia si la Persona Jurídica encausada debería ser representada en juicio por una persona física perteneciente a la misma, y objeto a su vez ella misma de acusación, produciéndose un claro conflicto de intereses, y pudiendo suponer la conculcación del derecho de defensa, con las consecuencias anulatorias del juicio.
Así, el TS concluye en que la persona jurídica “fuera representada por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designada, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones.”
3) DE LA PENA DE DISOLUCIÓN.-
No entra de manera específica en este punto el Tribunal, pero sí que se extrae del texto de la sentencia el posicionamiento del mismo respecto de esta pena, una de las más gravosas a imponer a una persona jurídica.
Y lo que concluye es que las penas a las personas jurídicas tendrán que aplicarse e imponerse “atendiendo a sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores” (por ello no disuelve a una de las sociedades, pensando en los más de cien trabajadores sin culpa alguna, y que no deben soportar las consecuencias).
Para imponer esta pena, además, deberá estarse en el supuesto “que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, […] Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad legal”.
A su vez, respecto de la pena de multa, el Alto Tribunal aconseja introducir el fraccionamiento de pago (evitando así el riesgo de poner en peligro la supervivencia de la empresa o el mantenimiento de los puestos de trabajo).
4) LA SOCIEDAD PANTALLA.-
El Tribunal Supremo, ante aquellas sociedades cuya existencia es totalmente la de “pantalla”, opta por no aplicar lo previsto en el art. 31.bis, puesto que se trata de sociedades cuya posibilidad de verdadero cumplimiento normativo está fuera de su propia existencia, por lo que carecería de sentido pretender aplicar dicho régimen normativo a aquella sociedad cuya existencia es de por sí la de servir como instrumento del delito.
5) EL BENEFICIO DIRECTO E INDIRECTO.-
Otro de los puntos más llamativos de la reforma penal es el del beneficio directo o indirecto, y su posible extensión. Aquí el Supremo hace suya la interpretación de la Fiscalía: “conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad.”
Ahora bien, deberá estarse al análisis en cada supuesto de la relación entre el delito cometido y dicha ventaja obtenida o a obtener.
6) VOTO PARTICULAR.-
Por último, siete de los quince magistrados realizan un voto particular a la Sentencia, que debe tenerse en cuenta.
Así, respecto de la idea de la “cultura empresarial”, argumentan estos magistrados que, dado que estaba fuera del procedimiento dicha cuestión, la interpretación dada por el Alto Tribunal debe tenerse por provisional, a determinar en futuras resoluciones.
Se muestran, al respecto de este concepto, contrarios a introducir tal concepto, vago e indeterminado, en los elementos del tipo objetivo (es decir, a demostrar su ausencia para poder ser condenada la persona jurídica): se rompería con el principio de certeza, tan necesario en una materia como la penal.
Se muestran disconformes con el traslado a la acusación del deber de probar la concurrencia de hechos negativos (la ausencia de un programa, etc…), por lo que mantienen que debe ser la acusada quien pruebe su existencia. De no ser así “puede determinar un vaciamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, e incluso su impunidad.” Y en esta línea, como consideran que la Sentencia exige probar la cultura empresarial, pero no se probó por la acusación, la Sentencia es incongruente y debería haber sido absolutoria.
Todo lo cual, además de a un primer análisis judicial muy a tener en cuenta, nos deja un hecho claro: los Tribunales están comenzando a decidir sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el sistema del Compliance Penal está ya en marcha y la ausencia de un programa eficaz (de hecho, las condenadas ni siquiera lo tenían) ha conllevado a la primera condena penal, por lo que desde este despacho debemos aconsejar que no se demore más tiempo la adopción de las medidas previstas en la ley para poder evitar la responsabilidad de las personas jurídicas.
