Por Josu Bonet, abogado en Bonet Abogados.

El pasado día 27 de febrero, nos despertamos, como ya viene siendo habitual en nuestro país, con la reinterpretación desde nuestros poderes judiciales de posiciones legislativas que ya creíamos, hasta cierto punto –todo hay que decirlo-, “consolidadas” en nuestra práctica profesional diaria. En este caso, le tocaba el turno -y lo que no es el turno- a los consejeros delegados de las compañías mercantiles españolas. Y como no podía ser de otra manera, no precisamente para beneficiarles.

El día 26 de febrero, el Tribunal Supremo dictó su sentencia número 98/2018, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena; a partir de ella, se nos ha configurado un nuevo horizonte respecto del cual, y hasta tanto no surja o resurja alguien con nuevas ideas, constituye nuestra guía de funcionamiento en esta materia.

Hasta el 25 de febrero, todos -o casi todos- trabajábamos la Ley de Sociedades de Capital (LSC) sobre la tesis -que igualmente era mantenida por parte de un sector relevante de la doctrina y hasta por la Dirección General del Registro y del Notariado (DGRN)-, de que dicha regulación consagraba una dualidad de regímenes retributivos: uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la Junta General (JG) prevista en el art. 217.3 LSC; y otro para consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del art. 217 y que  se regula en el artículo 249.3 LSC. En este último caso, su retribución no se sometería a los estatutos ni al acuerdo de JG, sino que únicamente dependerá de la voluntad del Consejo de Administración que lo designe. Así las cosas, el administrador podría desempeñar su cargo de forma gratuita, mientras que el Consejero Delegado podría estar percibiendo sus emolumentos por su labor ejecutiva.

Cierto es, con este sistema, podría buscar sistemas de retribución al margen de la JG, y, por tanto, de la voluntad de sus socios que, al fin y al cabo, lo pusieron ahí… Falta de transparencia total y absoluta.

«Una reciente sentencia del TS señala que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en JG con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social (..)»

A partir del día 26, el Tribunal Supremo reinterpreta este artículo, persiguiendo “que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en JG con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en cuya memoria deben recogerse, en lo que aquí interesa, os sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad”.

Como primer argumento -y fundamental- a tener en cuenta, debemos saber que el Tribunal no considera que “el art. 217 LSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean Consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los Consejeros delegados o ejecutivos está regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 LSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecta a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la Junta general en los términos previstos en el art. 217 LSC”.

El artículo, exige la obligatoriedad de fijar en las normas estatutarias el carácter retribuido del cargo de Administrador, así como de su sistema de remuneración, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

¿Funciones deliberativas o ejecutivas del administrador? Aquellos a quienes les corresponda desempeñar tal cometido, saben bien que, en la mayoría de los casos, su trabajo no se limita a “deliberar” sobre el ir y venir de la sociedad, sus inversiones, proyectos, previsiones, etc., sino que su labor baja al campo de la ejecución.  Y en esos términos se pronuncia el Supremo:“Teniendo en cuenta que, la condición del Administrador, no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 LSC prevea, con carácter general, que es <<competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en términos establecidos en esta ley>>”.

Hasta tal punto, y sin negarle la razón, la Recomendación C (2009) 3177 de la Comisión Europea considera que la forma de remuneración prevista en el art. 219 LSC solo es apropiada para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. No pasamos por alto que su contenido se refiere a las sociedades cotizadas, pero, tal y como reconoce la Sala,“no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”.

Según la Sentencia, el sistema diseñado en la LSC, tras la reforma por Ley 31/ 2014, queda estructurado en tres niveles:

1. Estatutos sociales: deben establecer el carácter de gratuito o retribuido del cargo. Y en este último caso, fijar el sistema de retribución.
2. Acuerdos de JG: le corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual, sin perjuicio de que la JG pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de retribución. En vigor, mientras no se modifique. Salvo acuerdo en contra, en los estatutos, la JG podrá impartir instrucción al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdo en materia de retribución de consejeros y, en concentro, de consejeros delegados o ejecutivos.
3. Decisiones de los propios administradores: salvo que la JG determine otra cosa, les corresponde a ellos la distribución de la retribución entre los distintos admiradores, que se establecerá por acuerdos de éstos, y en el caso del Consejo de Administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

Desde un punto de vista de simple técnica jurídica, la conclusión a la que llega la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y a la que aceptamos someternos, tiene que ver con la no alternatividad entre los art. 217 y 249 LSC, sino que “su relación es de carácter acumulativo, esto es, el art. 217 es de aplicación a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. Mientras que el 249 contiene las especificidades de los Consejeros Delegados pero cuyo contenido debe ajustarse al <<marco estatutario>> y al importe anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por JG, en cuyo ámbito ejercita el Consejo de Administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores”.

En España, seguro que encontraremos opiniones diversas y variopintas al respecto, cada cual mantendrá la suya, y todos -con nuestros argumentos, porque siempre nos creemos con argumentos sólidos para todo- convencidos de nuestra razón, sea cual sea, deberemos guardarla para acudir a esta nueva “fórmula” en la que, dicho sea de paso, la lógica no brilla por su ausencia.